经预告登记的商品房买卖合同

限制管理人解除权

律师--宋忠洋

一、管理人解除权与预告登记制度的冲突

管理人解除权：《企业破产法》第18条第1款规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”该规定赋予了管理人对双方当事人均未履行完毕的合同具有法定解除权，并且《企业破产法》未对该解除权进行任何限制性规定。

预告登记制度：原《物权法》第20条，现《民法典》第221条明确规定了预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。最高人民法院《关于适用〈民法典〉物权编的解释（一）》第4条对预告登记的功能与边界作出进一步的明确。预告登记是为保障将来发生不动产物权变动的债权请求权而提前申请的登记，登记对象并非现实的不动产物权，其功能在于限制现实登记权利人行使处分权，以保障登记权利人将来的物权请求权得以实现。从法律规定我们可以发现其主要功能和特点：一是具有限制相对人处分权的效力，未经预告登记的权利人同意，对预告登记标的物的处分行为不发生物权变动的效力。二是具有从属性，预告登记权利人的债权债务关系因履行完毕、被撤销等原因而消灭的，预告登记消灭。三是该权利具有时效性，如预告登记权利人在符合本登记条件后，在法定期限内怠于完成不动产物权变动的，该权利消灭。

破产程序中预告登记的保护问题在《企业破产法》和《民法典》中均未提及，一方面预告登记权利人基于预告登记存在物权期待权，另一方面破产管理人基于破产财产最大化，对待履行合同享有解除权。两方面存在价值取向上的冲突，保障预告登记权利人，势必需要将对应登记对象的不动产排除在破产财产以外，有损于破产财产最大化。保障管理人解除权，基于预告登记的从属性，不动产物权协议被解除，预告登记失效，预告登记的破产保护效力面临落空的风险。 

在司法实践中，破产程序中管理人对完成预告登记的待履行合同行使解除权时，就使得预告登记的破产保护与破产管理人解除面临激烈交锋，司法实践中存在分歧，容易产生同案异判的现象。如某某有限公司与程某其他与破产有关的纠纷一案中，法院认为鉴于预告登记具有破产保护效力，即便是不动产权利人陷于破产，其仍可对抗其他债权人而保全请求权的目的实现，法院认为管理人不能解除经预告登记的不动产买卖合同。又如孙某与某公司担保物权确认纠纷一案中，法院认为在法院受理破产案件前，诉争财产系通过法院执行措施预告登记至孙某名下，并非当事人约定，预告登记时系在建工程，无法办理产权证或者产权过户手续，也未实际交付，未脱离甲公司的控制，且作为借款债权实现的一般担保财产，并非孙某购买的财产，未履行必要的评估拍卖程序，也未支付对价，故应列入破产财产。法院否定了预告登记的破产保护效力。

二、经预告登记的商品房买卖合同限制管理人解除权  

前文分析了预告登记制度与管理人解除权的冲突，作者认为，管理人无权解除经预告登记的商品房买卖合同，具体理由如下：

1、预告登记具有物权保护效力。《民法典》第221条规定当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。尽管预告登记所登记的是债权请求权，不是物权，但民事立法中将其视为具有物权效力。首先，不经合同相对人同意，管理人无法处置不动产。《民法典》第221条明确规定了预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。只有债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效，物权效力才能发生变动。按照该规定，破产程序中，未经登记权利人同意，处分不动产的不发生物权效力，管理人物权处置改不动产，即便拍卖处置了，因未经预告登记权利人同意，处置也不能发生物权效力。其次，我们观察管理人能否通过解除合同，使得预告登记失效。根据《<民法典>物权编的解释(一)》第5条规定预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，才能认定为“债权消灭”，从而预告登记失效。此处司法解释的规定仅包含“被认定无效”“被撤销”，不包括“解除”，因此协议在未被认定无效或者被撤销的情况下，管理人无法通过“债权消灭”使预告登记失效，进而处置预告登记的不动产。因此，管理人无权解除经预告登记的商品房买卖合同。

2、根据举重以明轻的解释方法，预告登记权利人享有优先受偿权。《<民法典>担保制度司法解释》第552的规定，办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。据此规定，预告抵押登记权利人在债务人破产时，即便抵押权没有设立，也可以获得优先受偿权，相当于实现了抵押权。买卖合同的目的是获得物权，抵押合同的目的是获得抵押权从而优先受偿，物权显然应该大于抵押权。根据举重以明轻的解释方法，基于商品房买卖合同的预告登记权利人为房屋所有权办理预告登记，能否比照上述规定，在不存在预告登记失效的情形时，获得物权呢？即便不能，预告登记权利人至少也因该获得不小于预告抵押登记权利人的权利，即享有优先受偿权。法学界—般也认为，当不动产物权的受让人在其请求权尚未实现之前，转让人破产的，受让人将基于其预告登记的请求权，对预告登记的不动产享有优先权。

3、解除经预告登记的商品房买卖合同，很可能与破产财产最大化原则或利益平衡原则相违背。如果按照上述分析，给予预告登记权利人优先受偿权，解除合同后，如果处置对应商品房的价值小于预告登记权利人享有优先受偿权债权金额，则解除合同不符合破产财产最大化的原则。另外因为解除合同，预告登记权利人还可以就损害赔偿申报债权，加之处置费用，最终可供普通债权分配的金额很可能减少。不利于保护全体债权人的利益。如果不给予预告登记权利人优先受偿权，预告登记权利人的债权只作为普通债权确认。此时，预告登记权利人办理预告登记保障获得物权的目的完全落空。结合我国企业进入破产程序的债权清偿情况，普通债权获得清偿的比例非常低，预告登记权利人的债权也难以得到保障，其权利将出现严重受损，与利益平衡原则相悖。