为保护国家利益、社会公共利益以及招标投标活动当事人的合法权益，我国专门制定了《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）及《招投标法实施条例》等法律法规，却未规定“先定后招”的具体情形，各级法院在认定“先定后招”时，往往直接引用《招投标法》第四十三条及第五十五条，上述规定虽然对“先定后招”进行了一定的限定，但未涉及具体行为的认定问题。实践中，招投标当事人为了确保招投标效果，在公开招标前往往会进行接洽、谈判，甚至签署意向性协议，上述行为是否属于“先定后招”，从而违反了法律强制性规定而被认定中标无效，目前仍存在一定的争议。我们认为有必要对此类行为的认定进行分析，以期引起重视和讨论，从而进一步规范建设施工合同纠纷类案件的法律适用。

一、“先定后招”的认定

根据相关法律法规及说理解释，可将“先定后招”的认定条件总结如下：

（一）属于依法必须招标的工程项目

各级法院通常将违反《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的行为认定为“先定后招”，同时《招投标法》第五十五条规定了相应的法律后果，即“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。由此可知，“先定后招”导致中标无效的前提是依法必须招标的项目。而对于非必须招标的项目，《招投标法》第五十五条并未作出规定，其是否受《招投标法》第四十三条的约束，司法实践中存在不同观点。

（二）属于“实质性内容”的范围

对于“实质性内容”，《招投标法》第四十三条未进行概括式规定，仅列举了投标价格、投标方案。《招投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”由此可以推断出，“工程范围（标的）、建设工期、价款、质量、履行期限”一般被认定“实质性内容”的范围。但对于合同的其它方面是否属于“实质性内容”以及如何认定，尚无明确规定。

招投标相关法律法规的设立初衷是为了维护招投标活动的秩序，保障招投标当事人的合法权益和公平竞争。因此，从目的角度出发来评析相关行为是否构成“实质性内容”的范围，将有利于我们对具体行为作出合法、合理的判定。

（三）影响了中标结果

根据《招投标法》第五十五条，认定中标合同无效，需要满足两个构成要件，即对“实质性内容”进行了谈判，并且谈判内容影响了中标结果。若双方在招标前进行了实质性谈判，但未影响中标结果，则不足以认定“先定后招”。因此，在判断投标前的谈判是否导致中标无效时，应当根据谈判内容是否属于“实质性内容”，以及谈判事宜是否会影响中标结果这两个方面来进行判断。

在建设工程招标过程中，广泛存在着招标人与投标人签订标前协议现象，若标前协议仅为框架性协议，并未明确就招标项目的实质性内容进行约定，例如工期、合同价款、招投标方案等，则一般不会被认定为“先定后招”。这类协议仅仅表达合作的意向，通常存在诸多不确定的约定，不会影响中标合同的地位，也没有排斥其他投标人的公平竞争。因此，在判断“影响中标结果”时，不能根据当事人的标前行为一概而论，而是要综合判断其行为是否达到“影响中标结果”的程度，否则不能当然地认定无效。

二、司法裁判观点汇总

（一）双方在招标前签订合作意向性协议，不涉及投标价格、投标方案等实质性内容，则不认定“先定后招”

案例：（2021）京民终209号

法院认为：“本案中，中铁公司与运达通汇公司在进行招标投标前签署了《施工总承包框架协议》，在该协议序言部分明确：“为确立甲乙双方的合作意向”并非双方实际据以履行的合同依据。双方不论在价款、付款进度均与双方经过招标投标所签订的六份合同有差别，并不存在违反《招投标法》相关禁止性规定情形。运达通汇公司在一审审理过程中并未就合同的效力提出质疑，且双方按照六份合同完成了涉案工程并交付使用。现运达通汇公司在二审审理中主张合同无效缺乏依据，对其该项上诉请求不予支持。”

（二）提前进场施工，但并未有证据证明当事人提前磋商、签订合同的，并不一定中标无效，但主流观点仍认为无效

1、提前进场施工，但并未有证据证明当事人提前磋商、签订合同的，仍认定无效

案例：（2019）最高法民终44号

法院认为：“本案青羊公司于2013年4月对案涉工程进行施工，望远管委会于2014年6月完成案涉工程的招投标手续并于2014年7月7日通知青羊公司中标，之后双方签订案涉《建设工程施工合同》，由此可见，双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，明显属于“先定后招”的违法行为，应属无效。”

2、提前进场仅是受托清理现场的，非实质性参与案涉工程施工的，则不属于“先定后招”情形

案例：（2016）最高法民申3768号

法院认为：“就涉案工程而言，尽管存在大桥公司中标前曾进场参与施工的情形，但没有证据证明二者就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判且影响了中标结果。《招投标法》第五十九条规定了不按招投标结果订立合同的法律后果，其中并无合同无效的规定。综上，翰佳公司关于中标无效，进而导致备案合同、非备案合同及补充协议均无效，互不承担违约金责任的申请理由不能成立。”

从上述司法案例中可以看出，“先定后招”最典型的表现就是招标人与中标人在招标前就投标价格、投标方案等合同实质性内容进行了谈判、磋商并签署了协议。在双方达成的协议内容较为模糊，且缺乏相关证据证明中标人获得了信息优势或损害了其他投标人合法权益的情况下，法院一般不会认为影响了中标结果，即认定中标有效。

三、实务建议

《招投标法》第四十三条、第五十五条均规定在招投标前，双方当事人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则中标无效。一旦中标无效，无论是招标人还是中标人或其他投标人，或将面临巨大的损失。为了避免中标无效而导致各方预期外损失，招投标各方应尽量避免在招投标前进行有关价款或方案等涉及合同实质性内容的谈判。即便谈判，应避免签署任何协议，确有必要签署的，协议内容不宜过于明确。

律师：李倩