基本案情：徐某与钱某是多年认识的朋友，在2019年12月（疫情爆发前），徐某向钱某转账13万元，双方仅口头约定：该13万元为投资款，钱某按投资项目一成（10%）的股比份额，由钱某向徐某自2020年1月开始按月分红，如果酒店发生亏损无法分红，钱某负责归还13万元。但是钱某以投资亏损为由从来没有向徐某分红，在双方之间的微信聊天记录中，有钱某“不让许某亏一分钱”的表述，以及在后来钱某同意承担5万元的承诺。由于双方无法达成一致而引发诉讼，徐某要求钱某归还13万元并支付相应利息。

诉讼结果：武汉某区法院认为，双方口头约定的分红是基于酒店经营产生的利润，故双方并无民间借贷的合意，即一审法院不支持双方之间的法律关系为民间借贷。但同时也未明确双方之间是否为投资关系，而是推定双方就债权债务关系做出了新的约定，从而判决钱某向徐某返还5万元。徐某不服，向武汉中院提起上诉。武汉中院认为：从双方权利义务的约定来看，其并不符合合伙投资经营中共担风险、共享利润的特征，而更偏向于民间借贷的特点。武汉中院判决撤销一审判决，改判钱某全部归还13万元并承担部分利息。

笔者代表徐某，以原告和上诉人的身份代理此案。回顾此案的代理过程，有以下几点体会，以供分享：

第一、首先应充分了解案情，确定事实法律关系，才能确立诉讼策略。就本案而言，根据委托人徐某的描述，笔者认为唯有确立为名为投资、实为借贷的法律关系才有胜算，才有可能维护好委托人的合法权益。在受案之初，面临的证据仅为转账凭证，如果对方否认口头约定，仅依据零星的聊天记录，显然无法证明为民间借贷，那么委托人将面临全部受损的诉讼风险。

第二、如何将口头约定的内容固化为有效证据是处理本案的关键所在。如果寄望双方之间补签书面约定，或者让钱某打个欠条之类，肯定是不可取的，甚至会严重影响到后续的诉讼结果。笔者依据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》，协助委托人依法通过电话录音，将钱某自认的“徐某不参与经营、不承担亏损”的谈话内容予以有效地固化、存储，并在法庭上当庭播放，成功还原双方权利义务关系的本来情形。

第三、注重类案的运用。笔者向法庭提交了最高院（2016）最高法民终325号类案，并引用该案判决书中的“本院认为”的表述：一般而言，投资意味着投资人共享收益、共担风险，而借贷的特点在于固定回报、不但风险。具体到本案中，证据已经表明双方之间的投资行为，由于缺乏投资本应具有的风险性本质特征，所以双方之间的权利义务关系属于名为投资、实为借贷。

目前我国民法体系中并无名为投资、实为借贷的明确规定，需要代理律师准确认定当事人之间的权利义务法律关系，并从维护委托人合法利益最大化的角度提供有效证据。本案的终审判决书中也没有明确表述本案纠纷为名为投资、实为借贷，而是以“更偏向于民间借贷的特点”据以判决，但并不影响诉讼效果。

律师：王大湘