一、独立保函单据可否包括基础交易纠纷的法院判决

在传统观念中，独立保函开立人的付款义务应具有完全的独立性，不应受制于基础交易中被保证人的履约情况。但由于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）第一条对单据形式的列举包含了法院判决及仲裁裁决，却并未说明此处的判决及裁决是指仅仅记载了基础交易存在的判决及裁决还是包含判断被保证人在基础交易中违约的判决及裁决。因此，目前就独立保函单据可否包括基础交易纠纷的法院判决存在较大的争议。

若保函要求提交证明被保证人违约的判决或裁决，那么在受益人获得付款前，申请人与受益人之间的争议就要通过诉讼或仲裁对基础合同项下的权利义务进行事实和法律上的审查。有的观点认为，此种保函并不属于独立保函，因为在此种情况下，开立人可以基于基础交易对受益人提出抗辩，除达到了避免判决不能执行的风险外，受益人基于独立保函之独立性而享有的其他利益基本荡然无存。但也有观点认为此种保函仍是独立保函，因为开立人的付款义务仅取决于受益人提交的单据（判决或仲裁文书）是否与保函之单据要求表面相符，开立人并不会介入基础合同的争议中，并非诉讼当事人。

在国际贸易中，中东和北非的受益人很少接受这种独立保函，这种独立保函更多在欧洲被运用。另外，此单据要求也常出现在司法保函中。所谓司法保函就是在原告向法院成功申请临时扣押或冻结被告财产的情况下，被告为了避免无法使用资金，会向法院提交一份银行出具的保函，承诺原告凭胜诉判决或仲裁裁决请求银行付款，使法院解除对其财产的扣押或冻结。

就国内的司法实践而言，以上两种观点在不同法院的判决中均有体现。在大连高金投资公司案中，涉案保函载明，如果申请人违约，担保人将在收到受益人书面索偿通知后 7 日内无条件付款。最高人民法院认为，该条款的内容表明担保人履行其付款责任是以申请人违约为前提条件，不符合独立保函“见索即付”的独立性特征，结合案涉保函所载明的其担保方式为连带责任保证，最终判断案涉保函属于从属性担保。类似的，在“中铁十五局集团公司案”中，涉案两份保函均表述为，如果因主债务人违反合同约定的义务给债权人造成经济损失，担保人应在收到受益人的书面索偿请求后无条件支付相应款项。法院认为，担保人在争议保函项下的付款责任是附有前提条件的，即“受益人因承包人违约而遭受经济损失”和“受益人因承包人违约而要求收回预付款”。由此，该保函并未完全独立于基础交易，其将赔付的条件限定为主债务人违约并造成受益人的经济损失，不符合独立保函的独立性特征，因而不属于独立保函。此外，张家港市人民法院在“衢州东港环保热电公司案”中也表达了相同的观点。

对于类似的案件，也有法院做出相反的认定。例如“杭州长乔旅游投资公司案”中，涉案保函载明，如果申请人未能充分履行基础协议下的合同义务，受益人有权凭借符合条件的索赔通知书和保函正本提出索款请求，担保人承诺在保函规定的最高金额内进行赔付。法院在审理时，首先认定涉案保函符合《独立保函司法解释》第 1 条中规定的基本要件，其后又参照该司法解释第 3 条的规定，认为保函开立人承担的是相符交单的付款责任，符合独立保函的识别标准，从而认定涉案保函为独立保函。在本案中，法院并未因保函文本中存在“申请人在基础合同中违约”的表述而直接否定保函的独立性，与前述案件的认定结果形成鲜明对比。

由于司法实践中存在因开立人付款义务受限于基础交易中被保证人的履约情况而导致法院判断保函为从属性担保的情况，对独立保函单据的设置还应谨慎考虑。

二、独立保函单据可否包括执行终本裁定

基于《独立保函司法解释》第一条之规定，独立保函的单据是指独立保函载明的受益人应提交的“付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。本文作者认为，就法院及仲裁机构签发的法律文书而言，《独立保函司法解释》此处对单据类型的列举应视为穷尽式列举，法院出具的被保证人因无可供执行财产而终结执行的执行裁定书（以下简称“执行终本裁定”）并未被列明在前述规定中，故独立保函的单据要求中不应保函此种执行终本裁定。

从独立保函的设置初衷来看，独立性作为独立保函的核心法律属性，奠定了该制度的根基。随着国际商事交往的频繁开展,跨国商业往来中的信用危机矛盾越来越突出,传统担保制度的从属性特性不利于债权人(受益人)债权的实现，亦将使银行卷入基础交易合同纠纷中，为了规避此类弊端，在国际商事交易实践中才逐渐创立了独立担保制度。独立保函作为由此衍生出的商事工具，其独立性体现了效率优先、交易安全、公平公正、外观主义等商事法理。尤其是商事效率原则，独立保函正是因为避免了冗长的赔付前置程序才在商事交易中备受青睐。要求独立保函受益人在索赔时提交执行终本裁定无疑加重了受益人实现债权的负担，与其注重商事效率、简便交易的设立初衷相悖。

从独立保函的责任承担来看，独立保函中开立人承担的责任应为第一性的，即见索即付的，若单据要求中包括执行终本裁定，则保函开立人的兑付责任将被置于被保证人之后，即只有在被保证人的财产无力清偿其因在基础交易中违约而应付的违约责任后，开立人才会就剩余部分承担偿付责任，在此种情况下，开立人所承担的责任将与一般保证人无异，严重违背了独立保函的性质特征。

另一方面，独立保函一般都会载明保函有效期（此种有效期一般不会太长），受益人只有在有效期内向开立人提交与保函要求相符的单据，开立人才会向其兑付，一旦保函有效期届满，即使受益人提交了符合要求的单据，开立人也无需再承担付款义务。若保函要求受益人提交执行终本裁定，则受益人需在保函有效期内完成以下两个步骤：首先需出现被保证人在基础交易中违约的情况（此种情况出现的时间是不特定的），受益人需在被保证人违约后向人民法院提起诉讼并获得人民法院出具的被保证人需承担违约责任的判决。其次，受益人还需根据前述判决向人民法院申请执行，并在执行完毕被保证人的财产后获得人民法院出具的被保证人因无可供执行财产而终结执行的执行裁定书。鉴于我国诉讼与执行程序的程序时长，受益人一般很难在保函有效期内完成上述步骤。因此，站在保护公平交易原则的立场上看，也不宜将具有此种单据要求的保函认定为独立保函。

1 来源微信公众号，具体文献来源不可考。

2 参见最高人民法院（2018）最高法民申 5040 号民事裁定书。

3 参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤 03 民初 2515 号民事判决书。

4 参见江苏省张家港市人民法院（2016）苏 0582 民初 13596 号民事判决书。

5 马子腾.独立保函认定标准[D].北京：中国政法大学，2020：38-41.

6 参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙 0106 民初 4086 号民事判决书。

7 马子腾.独立保函认定标准[D].北京：中国政法大学，2020：38-41.

 第一条　本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
　　前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
　　独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

                                                                               律师：魏莱