信托计划或资管计划等产品中当事人或者第三方增信机构对信托计划提供差额补足等增信文件的效力的纠纷及其各方主体之间所形成的法律关系一直是理论界和实战案例当中的争议焦点。针对其监管、立法、司法的实践也在不断迭代更新，此类实务作为金融法律实务中的焦点、热点、疑难点可谓不得不研究剖析。

一、“差额补足”等增信文件的产生背景及其历史发展沿革

作为差额补足等非典型担保方式创新的创造方，担保公司、融资人的关联方等增信主体旨在规避金融监管部门对非银行金融机构的表内业务规模监管，或金融产品信用评估要求的一种金融创新，后在实践中大量广泛使用。对此，实践在与监管和立法的动态博弈中也各自不断迭代，从融资人以信托计划（资管计划）的次级受益人跟投加增信差补的抽屉协议，到《全国法院民商事审判工作会议纪要》（后称《九民会议纪要》）后，发展为第三方担保公司或融资人的关联方单独对信托计划（资管计划）提供流动性补足增信措施以满足金融产品的信用评级合规审查和兑付流动性要求。实务中监管层、立法机构和产品管理人、融资人对金融产品合规性、流动性、风险的控制、项目融资需求之间利益的权衡博弈可谓不断在更新。

阶段1：2019.11以前，以实质性担保为主的，以典型第三方担保为主体形式，以抽屉协议等隐藏的民事法律行为或回购条款等为补充增信措施的交易结构和产品设计机构。此阶段还处于监管不充分，鼓励金融创新的大环境背景下，金融机构为满足融资人的需求，做大自己的资产负债表，扩张社会融资规模和信用，采取担保加非标准增信措施的方法以快速扩张投融资业务。

阶段2：2019.11-2020.12，随着业务的开展和各类金融产品暴露风险，进入司法裁判后产生各种争议，最高人民法院发布了最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，即《九民会议纪要》，该纪要对各类非典型担保措施和隐藏的法律行为（抽屉协议或回购协议）进行了司法裁判领域的统一判断和裁判标准。

第90条【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。
　　信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。

《九民会议纪要》：第91条【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

第92条【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
　　实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。

总的来讲，此阶段《九民会议纪要》对资管计划内部差补增信、第三方外部担保（增信）进行了区分和一定程度的认可，除明显违反金融监管措施、危害金融安全的保底条款、抽屉协议会被认定无效外，基本认可了其余非典型担保方式的效力，推进了实质性担保向功能性担保立法思维的转变和过度。

阶段3：2021.1-至今，《民法典》及其司法解释《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（下称担保篇司法解释）生效施行后，相应金融去杠杆，强监管的时代大背景下，对各类担保和增信措施的规定更加细化。

《担保篇司法解释》第三十六条：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
　　第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
　　前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
　　第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

二、针对三种可能出现的法律性质认定的情况分析

针对目前最新的担保增信措施相关法律法规及司法解释的认定。可以看出对实务中不同担保和增信措施的认定更加细致、细分、明确。对于增信文件的法律性质的司法认定采用“三条线”原则，即“债务加入”、“保证”、“相应的民事责任”。其对于增信提供者的负担和义务也是依次加重的。

依据《民法典》第五百五十二条：【并存的债务承担】第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。可以看出若被认定为债务加入，则须要与其他债务人承担共同连带责任。当然，不能辨别债务加入和保证的时候，司法解释采用从轻的保证来认定。

值得注意的是，依据《民法典》第六百八十六条：【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。可以看出结合《民法典》的规定，这里其实第二层保证关系里，也有无法辨别时采用“一般保证”的从轻认定。

对于《担保篇司法解释》里的第三层“其他相应的民事责任”，简单的说即是依据差额补足合同或承诺函作为基础的债权请求权，为三层关系中承担义务最轻的认定。

三、增信机构对于此类增信文件的风险防控措施

综上可以看出，增信机构在开展担保或增信业务时，应紧扣《担保篇司法解释》的司法实践标准，在设计交易结构和产品增信措施的博弈磋商中，结合内部的法律风控目标，签订符合己方机构业务风险承受能力的增信措施。

1，在不得不提,担保措施且未商定妥债务加入或担保的方式时，应尽量避免出现“共同偿付”、“连带责任”等可能被认定为债务加入的意思表示字眼。

2，若确定以担保或保证的方式提供增信文件时，又未明确要求连带责任保证时，可明文约定为一般责任保证，或合同中约定“若债务人不能偿还或兑付时，我方履行兑付义务”等字眼。

3，在以“相应民事责任”为业务标准的时候，应尽量避免“担保”、“保证”、“若债务人无法偿付，我方代为偿付”等意思表示字眼，若条件允许，以单独签订排除债务加入和担保、保证的条款或合同为最佳。也应尽量避免签订《反担保》为标题合同来保障追偿权，以债务人承诺函等形式来固定追偿权为佳。当然，增信机构可以依据法定的《民法典》第五百二十四条：【第三人清偿规则】债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。来实现法定的追偿权，但若有明确的合同约定可以降低后续诉讼成本和风险。

肖俊雄律师

2021.6.28