《民法典》保证担保制_未命名_案例集荟

案例集荟CASE

未命名

联系我们contact us

《民法典》保证担保制度的变化

来源：湖北予智律师事务所发布时间：2020-12-31 阅读量：

保证担保制度是五种典型的担保制度之一，关于保证担保的有关规定在《民法典》中发生了许多变化，有些变化甚至是颠覆性的，笔者将在下文中进行梳理。

一、关于独立保证条款的效力变化
《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条规定赋予了当事人通过约定排除担保合同从属性的权利，但担保合同的从属性是其基本属性，实践中对于当事人能否通过约定进行排除一直存有争议。此次《民法典》第三百八十八条、第六百八十二条明确了担保合同的从属性，规定了主债权债务合同无效的，担保合同无效，解决了争议已久的问题。第六百八十二条规定的“法律另有规定的除外”，结合《九民纪要》第54条的规定，应当理解为除银行或非银行金融机构开立的独立保函之外，其他当事人开立的独立保函及当事人关于排除担保从属性的约定无效。《民法典》通过立法的形式，否定了当事人通过约定排除担保合同从属性的效力。
二、关于保证方式推定规则的变化
保证分为一般保证和连带责任保证，一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人未先向债务人主张债权前能否直接要求保证人承担保证责任。《担保法》第十九条规定，在当事人没有约定或约定不明的情况下，保证人承担连带责任保证。这一规定经常受到专家学者的质疑，有学者认为在没有约定的情况下，民事法律应按照“就低不就高”的原则确立责任承担方式，即在当事人没有约定的情况下适用对保证人更有利的一般保证。《民法典》第六百八十六条第二款规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，该条规定明确了保证方式约定不明时按照一般保证承担责任，体现了立法机关对保证人利益的倾向性保护。从常理上说，普通人缺乏法律知识，并不了解一般保证与连带责任保证的区别，在当事人对保证方式约定不明时推定保证人承担一般保证责任更符合普通人的认知，也有助于提示当事人若要求保证人承担连带责任保证一定要有明确的约定。
三、关于保证期间的变化
《担保法解释》第三十二条规定“合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履保证行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《民法典》第六百九十二条第二款规定“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”《民法典》将当事人没有约定保证期间和约定不明时的保证期间统一规定为“主债务履行期限届满之日起六个月”，删除了原来约定不明情形下适用两年保证期间的规定。
债权人若未在法定或约定的保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人将免予承担保证责任，因此，债权人在签订保证合同时应注意约定明确的保证期间，并及时、依法行使权利。
四、关于保证债务诉讼时效的变化
《担保法解释》第三十四条规定一般保证的诉讼时效为债权人对债务人提起诉讼或仲裁的，自判决或裁决生效之日起算。债权人要求一般保证人承担保证责任的前提是其就债务人的财产经强制执行仍不能清偿债务，但自判决或裁决生效至执行终结这段时间，债权人能否的债权能否实现是不确定的，此时其无法要求保证人承担保证责任，将该段时间计算入诉讼时效内对债权人而言是不公平的。
《民法典》第六百九十四条第一款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，结合《民法典》第六百八十七条的规定，是指保证人丧失先诉抗辩权之日，也即债权人通过强制执行程序也无法清偿债务之日，该规定相较于《担保法解释》而言更有利于保护债权人的时效利益。
五、关于连带共同保证人相互追偿权的变化
《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条均规定了连带共同责任保证人在承担保证责任后有权向其他保证人追偿，但《民法典》第七百条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”，该条仅规定了保证人可以向债务人追偿，但未规定保证人是否有权向其他保证人进行追偿。
因《民法典》第七百条未规定共同保证的保证人承担保证责任后有权向其他保证人追偿，目前关于共同保证人之间是否享有追偿权存在争议。有观点认为既然法律只规定了保证人有权向债务人追偿而未规定其有权向其他保证人追偿，那么保证人之间就不享有相互追偿权，但笔者对此持有不同观点。
共同保证分为按份共同保证和连带共同保证，按份共同保证人只按照自己的份额承担保证责任，因此不存在向其他保证人追偿的问题。在连带共同保证中，各保证人之间是连带债务关系。根据《民法典》总则编第一百七十八条第二款规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，合同编第五百一十九条规定“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”连带债务人之间可以相互追偿，因此，连带共同保证的保证人之间也可以相互追偿。其次，从保证制度本身而言，债权人要求保证人承担保证责任很大概率是因为债务人已无偿债能力，此种情形下，即使赋予保证人对债务人的追偿权也可能导致权利落空，若保证人之间不能相互追偿，将使得原本应由债务人承担的责任转嫁到保证人身上，这无疑加重了保证人的责任，长此以往将无人愿意做保证，有损保证制度的根基。最后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）第二十八条第一款规定“同一债务有两个以上保证，保证人之间构成连带共同保证，债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时，保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利，导致其不能行使追偿权，并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”该条文虽然只是征求意见稿，但也表明立法机关倾向认定连带共同保证的保证人之间享有相互追偿权。上述意见仅代表笔者个人观点，连带共同保证人承担保证责任后是否对其他保证人享有追偿权还有待于法律的进一步明确。
《民法典》关于保证担保制度的修改事关债权人及保证人各方利益，大家要对照学习，学会运用法律武器维护自身合法权益。

律师：隋文丽

上一篇：民法典下的婚姻

下一篇：《民法典》对抵押财产处分的影响