2024年12月27日下午两点，湖北予智律师事务所第七期“予智沙龙”交流会在律所会议室成功举办。第七期的主题是：“实际施工人的认定及相关的权利救济。本期沙龙会议由聂闰华律师主持，律所多名律师参与其中。本次会议以轻松、开放的聊天形式展开，大家各抒己见，进行了踊跃的交流、积极的探讨。

实际施工人的认定首先有一个前提：即案涉争议诉讼主张所依据的施工合同存在无效情形，适用的结果发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任。实际施工人是实际完成工程建设的主体，需综合考虑是否实际投入资金、材料、人工、机械。最高院的批复答复实际上起到了司法解释的作用，但现在逐渐的并未在判决书裁决书中体现。建设工程合同中，哪怕被认定为不合格的工程，也要参照合格的工程来折价补偿。

今日重点：

1、在2022年2月最高院民一庭专业法官会议纪要中明确指出，能向发包人主张责任的实际施工人中不应当包含借用资质，多层转包和违法分包的实际施工人。

2、2022年11月最高院第六巡回法庭却认为借用资质的个人和多层转包的转包人及违法分包的分包人都可以被认定为建设工程合同司法解释43条中的实际施工人。

即最高院内部存在争议，这也必然会导致各地区的中院高院对实际施工人的认定存在偏差。主讲人聂闰华律师同时提到了很多实际做事的都是没资质的，有资质的很多都不干活。

张昭律师提到实际施工人的认定还会涉及到工程质量维护责任。或者是只是农民工和临时工，只是提供劳务，那就不需要承担这种话类似责任。

袁建爱律师和徐妍律师提到最高院第六巡回法庭的意见只能在西北地区使用（陕西甘肃青海），同时提到了北京和上海中院的终审判决都是采用了最高院民一庭的意见。

会上大家各抒己见：

1、袁建爱律师意见：只要是转包（只赚手续费不干活）就是违法，分包给没资质的就是违法分包。发包人到总包到分包人，或者发包人直接到专业分包人，而专业分包人不能分包了，只能把劳务分包给劳务公司，且劳务公司不能把劳务再分包。

2、张昭律师认为：农民工个人不能以实际施工人突破合同相对性，可以以农民工工资支付条例向发包人主张农民工工资，由发包人代付（除非发包人未及时付工程款导致农民工没拿到工资，那就由发包人在欠付工程款范围内先行垫付）

3、张昭律师称劳务公司给农民工的是农民工工资，若劳务公司不给，根据农民工工资支付条例向发包人主张的费用也是农民工工资，不叫劳务费。

注：下一期“予智沙龙”将于2025年1月3日下午两点开展，活动主题为“透过高丙芳律师虚假诉讼案，谈律师的执业风险”，主持人为芦永祥律师，欢迎各位律师同仁积极参与。

律师：蒋鼎旸