以审计结果作为结算依据的可行性探讨

2017年7月，全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中提出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。有鉴于此，笔者结合目前我国建设工程中因结算依据、结算条件约定不清而造成的纠纷，通过本文对审计结果为结算依据的可行性进行探讨。

一、以审计结果作为结算依据的相关案例及裁判要旨

 1、案例一：重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案

中铁十九局经金凯公司确认为岚峰隧道工程分包商，于2003年11月17日与重庆建工集团签订《单项工程项目承包合同》(以下简称分包合同)，约定重庆建工集团将金山大道西延段岚峰隧道工程分包给中铁十九局，合同价暂定80 000 000元(最终结算价按照业主审计为准)；第6条资金管理6．2约定：工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金，剩余工程尾款的支付，双方另行签订补充协议明确；合同对工程内容、承包结算等内容进行了具体约定。随后，中铁十九局按照合同约定施工。

后金凯公司改制，重庆市北部新区经开园金山大道西延段项目业主变更为重庆市经开区土地储备整治中心，即现重庆市北部新区土地储备整治中心 (以下简称土储中心)。

2005年9月8日，金山大道西延段道路工程竣工。同年12月，工程验收，并于2006年2月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》(建竣备字[2006]024号)。之后，出于为该路段工程岚峰隧道、花沟隧道部分竣工结算提供价值依据的目的，重庆市经开区监察审计局(以下简称经开区监审局)委托重庆西恒招标代理公司(以下简称西恒公司)对上述工程进行竣工结算审核。以该审核报告为基础，重庆建工集团与中铁十九局于2007年12月5日对中铁十九局分包的工程进行结算，确认中铁十九局图纸范围内结算金额为114 252 795．85元，扣除各项费用后，分包结算金额为102 393 794元(税金等费用由财务部门按规定收取)。2008年10月9日至11月21日，重庆市审计局以土储中心为被审计单位，对金渝大道(原金山大道)道路工程竣工决算进行审计，并出具渝审报[2008]142号审计报告，审定土储中心应核减该工程竣工结算价款15 481 440．93元，其中本案所涉的岚峰隧道工程在送审金额114 252 795．85元的基础上审减8 168 328．52元。同年12月24日，重庆市审计局以《关于北部新区经开园金渝大道道路工程竣工决算的审计决定》(渝审决 [2008]111号)，责令土储中心核减该工程结算价款15 481 440．93元，调整有关账目，并要求土储中心在2009年3月20日前执行完毕。

重庆建工集团主张要求中铁十九局返还多支付的工程款。

一审法院认为，因案涉工程的审计管辖权属重庆市审计局，故该局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性，被审计单位及有关协助执行部门或单位应当主动自觉予以执行或协助执行。本案双方当事人“最终结算价按业主审计为准”的约定，实际上就是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。重庆建工集团诉请中铁十九局返还多支付的工程款，于法有据，该院予以支持。
    二审法院认为，一审法院按照重庆市审计局的审计结果以及双方无争议的其他费用计算方式计算出双方的最终结算价，并无不当。审计作为国家的一种行政监督，在当事人没有约定以审计结果作为结算依据的情况下，通常不会直接对当事人的结算产生法律后果。但在双方当事人约定以审计结果作为结算依据的情况下，由于双方当事人自愿选择以审计结果约束双方之间的结算，虽然从形式上表现为行政权力对民事法律关系的干涉，但这正是当事人意思自治的体现。判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院（最高法）认为，重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。
　　分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
2、案例二：哈尔滨市第五医院与黑龙江四海园建筑工程有限公司的建设工程合同纠纷案

2010年10月11日，哈五院对案涉工程进行招标。2010年10月14日，哈五院通知四海园公司中标。2010年10月28日，哈五院与四海园公司签订《建设工程施工合同》，约定：由四海园公司承包案涉工程。合同第三部分“专用条款”第62.1条关于工程进度款提交和审核时间的约定为：按月进行，每月5号承包人报送至监理单位审核，监理单位3日内审核完毕后，报送至发包人委托的造价咨询审核公司，造价咨询审核公司5日内审核完毕后送至发包人。剩余工程款待审计部门审计后付95%，扣除总造价5%的质量保证金，15个工作日内余款一次性付清。第65.2条约定质保金的扣留方式为：工程竣工后，审计结束结算价款的5%扣留。

一审法院查明，2010年8月25日，哈五院作为甲方与共赢公司作为乙方，签订《建设工程竣工结（决）算审计合同》（以下简称《审计合同》），约定：甲方委托乙方对案涉工程结算进行审计。2013年3月25日，共赢公司依据哈五院的委托对案涉工程造价进行审核，出具哈共赢咨审字（2013）第2号《哈尔滨市第五医院骨科烧伤病房综合楼扩建项目工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》），确认审核后工程结算金额为329，825，640.37元。哈五院、四海园公司及共赢公司在该《审核报告》上加签公章。

一审法院认为：本案焦点是案涉工程结算应以共赢公司审计为准还是以哈尔滨市审计局的行政审计为准。审计机关对工程建设单位审计的性质为行政监督行为。如将行政审计监督结果作为民事法律关系中确定工程造价的依据，应有明确的约定。经查，四海园公司主张以共赢公司审计为准的证据充分。此外，哈五院与四海园公司已先行就工程造价结算签章确认，即使存在通过两种审计方式确定结算结果的可能，最终双方已通过实际履行行为选择了审计方式，故共赢公司审计结算金额为329，825，640.37元的结果，应当作为案涉工程的结算依据。

二审法院认为：审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴，无论被审计单位是否同意，其一旦被纳入审计对象，必须无条件接受审计机关的审计。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，审计和接受审计必须有委托方和受托方的合意。建设工程施工合同中，当事人之所以要引入第三方机构进行结算审计，其目的是利用第三方的专业知识来弥补发包方在工程造价专业知识上的不足，将工程成本控制在合理范围。审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。本案中，当事人并未在合同中约定审计部门即为哈尔滨市审计局，至于哈五院所称四海园公司多次到哈尔滨市审计局接受审计，仅说明该公司对行政审计持配合态度，但无法得出其愿意将该局的审计结果作为工程款结算依据的结论。由于审计机关依法独立开展审计，并不受民事主体的合意约束，如果建设工程施工合同将行政审计结果作为工程款结算的依据，则应当具备合同签订时审计机关已经将相关工程列入了审计范围这一前提条件。哈五院在本院庭审时声称，案涉工程当然属于行政审计的范围，却一直未提供证据。相反，从一审法院向哈尔滨市审计局查证的情况看，案涉工程在合同签订时并未列入该局的审计对象，直到该工程投入使用后的2013年7月3日，该局才依据相关行政首长的批示列入审计计划，当事人不可能在签订合同时，就已经预料到前述批示的事实会确定发生。其次，在《建设工程施工合同》签订之前，哈五院已与共赢公司签订了《审计合同》，对共赢公司承揽案涉工程造价审计业务的内容、费用直至出具工程结算审计报告进行了一系列的约定，结合《建设工程施工合同》、《审计合同》其他条款内容及实际履行情况，哈五院与四海园公司约定的审计应当是共赢公司的社会审计，而非哈尔滨市审计局的行政审计。哈五院称《建设工程施工合同》所约定的审计单位系指哈尔滨市审计局，所约定的审计结算指该局的行政审计依据不足，理由不能成立。

二、以审计结果作为结算依据的可行性

审计一词本身有特定的含义，审计结果可以是行政机关出具的，也可以是第三方机构出具的。在建设工程合同对审计结果这一约定的理解不应当绝对化，对审计的理解应当结合涉案工程的实际情况以及当事人作此约定的真实目的来进行理解。在我国现行的法律体制下，行政审计是行政机关对被审计的建设工程单位的一种行政监督行为，其目的在于维护国家财政经济秩序，防止工程建设存在违法违规行为。而建设工程合同是平等民事主体之间签订的，是民事法律关系。二者的性质不同。

    根据《审计法》《中华人民共和国审计法实施条例》的有关规定，我国审计部门有权对政府投资项目进行审计监督，全国多地也先后出台了各类条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目以审计结果作为工程竣工结算依据。但全国人大法工委在近期已经在给中国建筑业协会的回函《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中明确指出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。

   《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）中指出“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

从前述两个案件可以看出，各层级的法院均认可行政审计是一种行政监督行为，而建设工程合同是民事法律关系。只是在合同约定不明的情况下，各地法院对“审计结果”的理解存在差异。且最高法对该词的解释属于限制性解释，即审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。

据此，笔者认为，以审计结果作为结算依据是可行的。但具体是以行政机关的审计结果为结算依据，还是以第三方机构出具的审计结果为结算依据，则视当事人的约定而定。若当事人约定不明，则依据实际情况及当事人签订合同时的真实意思表示而定。

三、实务建议

    综上，笔者认为，在我国现行法律制度下，应当向当事人阐明审价及行政审计的区别，若须以行政审计结果为结算依据的，建议在合同中予以明确，避免最后因结算依据不明而产生纠纷。若审计结果未出无法确定结算款时，可按“逾期不结算视为认可”的方式进行。