1、工程是否竣工不影响优先受偿权的行使

承包人行使优先受偿权以建设工程质量合格为前提，建设工程是否竣工不影响承包人行使优先受偿权。

质量问题是建设工程领域的底线，建设工程质量合格是承包人请求发包人支付工程价款的前提。若承包人承建的工程质量不合格，其请求发包人依约支付工程价款的基础不存在，更不用讨论行使优先受偿权问题。根据2020年《建设工程司法解释》第三十八条的规定，建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的前提条件。

虽然建设工程未竣工，但如果质量合格也具有变现的价值，承包人已将材料款、人工费等物化进入建设工程中转为工程价款，承包人享有请求支付工程价款的权利。根据2020年《建设工程司法解释》第三十九条的规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人对其承建工程的价款享有优先受偿权，因此建设工程是否竣工不影响承包人行使优先受偿权。

2、优先受偿权的范围

建设工程价款优先受偿的范围包括成本、利润、规费和税金，不包括逾期付款利息、违约金、损害赔偿金。

建设工程价款优先受偿权范围一直是司法实践中争议较大的问题，根据2020年《建设工程司法解释》第四十条第一款的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，该规定并未对建设工程价款的范围进行明确列举，而根据原建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条的规定和住房城乡建设部、财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第（一）项的规定，建设工程价款优先受偿权的范围包括成本、利润、规费和税金。

3、优先受偿权的行使期限

民法典实施前，2018年《建设工程司法解释（二）》（已失效）第二十二条规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月。民法典实施后，2020年《建设工程司法解释》第四十一条规定承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月。根据建设工程施工合同的履行特征，建设工程优先受偿权期限的延长进一步保护了承包人的权益。但值得注意的是，该“十八个月”期限为除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长。

4、优先受偿权的行使方式

承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式，不仅限于诉讼或者仲裁。

建设工程价款优先受偿权是承包人对建设工程折价、拍卖所得价款优先受偿的法定优先权。根据民法典第八百零七条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权不仅限于通过诉讼或者仲裁等公权力介入方式予以行使，否则与立法本意不符。除此之外，承包人还可以通过签订“以物抵债”协议协商折价的方式和特别程序予以行使。承包人通过签订“以物抵债”协议协商折价方式行使优先受偿权的，应注意签订“以物抵债”协议的时间应在建设工程价款优先受偿权的有效期限范围内，“以物抵债”协商折价的物也仅限于承包人承建的工程范围，不能扩大至其它工程。承包人通过特别程序行使优先受偿权的，应申请人民法院对该工程依法拍卖，承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

5、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

一种观点认为，实际施工人涉及违法施工，从价值层面应对其做否定评价，故对其权利保护不应与合法承包人等同。其主要依据为：2018年《建设工程司法解释（二）》（已失效）第十七条规定将建设工程价款优先受偿权的主体明确为与发包人订立施工合同的承包人；2020年《建设工程司法解释》第三十五条规定继续沿用了上述的规定，即依法享有建设工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系，实际施工人因与发包人不具有直接合同关系，被排除在建设工程价款优先受偿权的主体之外。

另一种观点则认为，实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者，且其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，故应赋予其建设工程价款优先受偿权。

对于该问题，我认为两种观点都过于绝对，应当在个案中具体分析判断，理由如下：

实际施工人的概念首次出现在2004年《建设工程司法解释一》中，一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

首先，实际施工人在我国建设工程领域大量存在，无论是哪种形式的实际施工人，必然与发包人没有直接的施工合同关系，但不能排除部分实际施工人保质按期进行工程建设、投入大量的人力物力等情况，因此不宜全盘否定实际施工的优先受偿权。特别是在某些建设工程项目中，承包人并未实际施工，几乎是由一到两个实际施工人完成了整个工程施工，同时发包人也明知实际施工人的存在而未提出异议，在此情况下，实际施工人实际上等同于承包人的身份，不赋予其优先受偿权不利于保护农民工弱势群体的利益，故可以参照承包人优先受偿权之规定。但如果实际施工人恶意承揽工程、粗制滥造、损害发包人权益及工程质量等，当然不享有优先受偿权。

其次，在我国司法实践中，建筑企业被挂靠、借用资质、转包、分包及借款等情况较普遍，导致涉及的诉讼、保全、执行也相当之多，因建筑企业一般本身并无多少资产，发包人的未付工程款往往被法院多轮查封、冻结。此时发包人借工程款被冻结为由拒绝向实际施工人支付，如果实际施工人不享有优先权，那么实际施工人其实很难拿到发包人欠付的工程款，或者被承包人的其他普通债权人执行分配，这是很不符合情理的。在执行当中是否可以任意突破合同相对性，实际施工人的利益反而没有保障？这个问题值得大家探讨。

所幸的是，在部分地方高级人民法院发布的司法文件中，都认定实际施工人在一定条件下可以行使优先受偿权。如江苏高级人民法院的观点经历了从“否定”到“肯定”的转变：2010年江苏高院《建设工程审理指南》第5条第9项规定，“建设工程施工合同无效的，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”，但2018年江苏高院《建设工程案件解答》第16条改变了之前的立场，规定实际施工人在一定条件下享有优先受偿权，即“实际施工人在总承包人或转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权”。2009年安徽高院《建设工程指导意见》第18条、2012年浙江高院《建设工程纠纷解答》第22条、2018年河北高院《建设工程纠纷审理指南》第33条都作了类似规定。因此，我认为对于相关司法解释，不仅要考虑正义的价值取向，还要与当前社会普遍情况相适应，采纳上述各高院的审理意见，规定实际施工人有条件的享有优先受偿权，而不是一棍子打死，可以更有利于纠纷的解决、保护善意当事人的合法利益。

律师：杨军